DIRITTO FALLIMENTARE GUGLIELMUCCI PDF

La crisi dellimpresa ordinariamente legata aduna perdita di capacit reddituale: Tuttavia, anche quando si viene a determinare una situazione di squilibrio non momentaneo fra costi e ricavi, limprenditore pu essere egualmente in grado di far fronte alle proprie obbligazioni: con il ricorso, ad esempio, a risorse extra aziendali o se ad esercitare limpresa sia una societ reperendo i necessari mezzi finanziari con apporti dei soci od operazioni di aumento di capitale: Non vi la necessit di regolare la crisi in procedura concorsuale. Questa necessit insorge, invece, quando la crisi esplode alle sterno, sfociando in una carenza dei mezzi necessari a far fronte alle obbligazioni, cio in uno stato di insolvenza. La prosecuzione incontrollata dellattivit da parte dellimprenditore si ripercuote su color che hanno instaurato o possono instaurare rapporti con lui: determinando un aggravamento del dissesto con un crescente coinvolgimento di altri soggetti. Perci al debitore pu essere imposta la regolazione della crisi ad iniziativa dei creditori o. Prima di sfociare nellinsolvenza vera e propria la crisi si estrinseca per in un rischio di insolvenza, situazione nella quali si trova limprenditore quando, pur essendo in grado di adempiere le obbligazioni scadute, prevedibile che non sar in grado di adempiere le obbligazioni di prossima scadenza. La denuncia tempestiva della crisi pu favorirne una migliore regolazione, ma questa regolazione preventiva non pu essere imposta al debitore, che vi si pu soltanto sottoporre spontaneamente.

Author:Kikus Zujinn
Country:Indonesia
Language:English (Spanish)
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Published (Last):27 April 2006
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La crisi dellimpresa ordinariamente legata aduna perdita di capacit reddituale: Tuttavia, anche quando si viene a determinare una situazione di squilibrio non momentaneo fra costi e ricavi, limprenditore pu essere egualmente in grado di far fronte alle proprie obbligazioni: con il ricorso, ad esempio, a risorse extra aziendali o se ad esercitare limpresa sia una societ reperendo i necessari mezzi finanziari con apporti dei soci od operazioni di aumento di capitale: Non vi la necessit di regolare la crisi in procedura concorsuale.

Questa necessit insorge, invece, quando la crisi esplode alle sterno, sfociando in una carenza dei mezzi necessari a far fronte alle obbligazioni, cio in uno stato di insolvenza. La prosecuzione incontrollata dellattivit da parte dellimprenditore si ripercuote su color che hanno instaurato o possono instaurare rapporti con lui: determinando un aggravamento del dissesto con un crescente coinvolgimento di altri soggetti.

Perci al debitore pu essere imposta la regolazione della crisi ad iniziativa dei creditori o. Prima di sfociare nellinsolvenza vera e propria la crisi si estrinseca per in un rischio di insolvenza, situazione nella quali si trova limprenditore quando, pur essendo in grado di adempiere le obbligazioni scadute, prevedibile che non sar in grado di adempiere le obbligazioni di prossima scadenza.

La denuncia tempestiva della crisi pu favorirne una migliore regolazione, ma questa regolazione preventiva non pu essere imposta al debitore, che vi si pu soltanto sottoporre spontaneamente. Un accordo con i creditori pu quindi essere ricercato anche quando non sussistono ancora i presupposti per la pertura della procedura concorsuale liquidativi di fallimento. Quando la crisi investe imprese di dimensioni significative, solitamente articolati in gruppi, laccordo con i creditori viene spesso ricercato stragiudizialmente: La preferenza per la soluzione privatistica legata da un lato agli elevati costi del ricorso alla via pubblica e alla maggior perdita di credibilit dellimpresa dallaltro e soprattutto alla maggiore snellezza di un iter affidato esclusivamente allimprenditore ed ai suoi naturali i nterlocutori.

Tuttavia essendo la regolazione completamente rimessa allautonomia privata e quindi vincolante unicamente per i creditoriche via aderiscono. Allesigenza di favorire le composizioni stragiudiziali risponde ora la previsione dellesenzione da revocatoria di atti, pagamenti e garanzie concesse sui beni del debitore in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dellimpresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria, la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili.

Nellesperienza statunitense stata escogitata una via ibrida tra la via privatista e quella pubblica, rappresentata dalla ristrutturazione del passivo negoziata con i creditori , via preferenziale per laccesso alla procedura di reorganisation ed ai vantaggi che essa offre protezione contro le azioni esecutive,. A questa esperienza si ricollega in qualche misura laccordo di ristrutturazione dei debiti art.

Laccordo che pu essere depositato nelle forme e con la documentazione prevista per la domanda di ammissione a concordato preventivo soggetto ad omologazione del tribunale. La via interamente pubblica della regolazione della crisi attraverso un accordo con i creditori rappresentata dal concordato preventivo.

La regolazione della crisi destinata a realizzarsi conlaccettazione da parte dei creditori, a maggioranza, di sacrifici. La valorizzazione dellautonomia privata con la attribuzione ai soli creditori della valutazione , a maggioranza, della convenienza della proposta del debitore e della fattibilit del piano di regolazione della crisi ad essi sottoposto, implica un ridimensionamento del ruolo degli organi della procedura, chiamati ad un controllo di mera legittimit, salva lesigenza di una valutazione anche di merito quando risulti una disparit di valutazione fra la maggioranza delle classi di creditori e classi di creditori dissenzienti.

Nella legge fallimentare del era preveduta la procedura di amministrazione controllata ora abolita con il d.

Quando un accordo con i creditori- stragiudiziale o giudiziale non viene ricercato o non si raggiunge o non viene eseguito, la regolazione della crisi pu essere imposta ad debitore od anche da lui richiesta in una procedura di fallimento, che pure nel nuovo sistema conserva la struttura di procedimento esecutivo.

E ordinariamente affidata allautorit giudiziaria, nel nostro ordinamento, tuttavia, la gestione della crisi non di rado rimessa allautorit amministrati va. Ci avviene: a per le imprese soggette a controllo pubblico banche, assicurazioni, S. M , che sono assoggettabili a liquidazione coatta amministrativa: procedura modellata su quella di fallimento b per le imprese di dimensioni di un certo rilievo, in particolare per il numero dei dipendenti: per queste imprese il fallimento non aprioristicamente escluso, ma pu essere dichiarato soltanto dopo un periodo di osservazione sotto il controllo dellautorit giudiziaria, diretto a verificare se sussistono concrete prospettive di recupero dellequilibrio economico delle attivit imprenditoriali, in presenza delle quai viene aperta non una procedura giudiziaria di fallimento, ma una procedura amministrativa di amministrazione straordinaria, volta alla conservazione del patrimonio produttivo, nella quale la gestione della crisi affidata al Ministero delle attivit produttive.

Per le imprese di dimensioni ancor maggiori lamministrazione straordinaria pu, pi, essere richiesta dal debitore direttamente al Ministero senza passare per la fase di osservazione, Ne consegue che la procedura di fallimento rimane per lo pi riservata alle imprese che, da un punto di vista economico, devono essere considerate piccole o medio piccole 3 la regolazione della crisi fra liquidazione e conservazione del patrimonio produttivo Qualunque si ail percorso seguito, gli esiti della regolazione della crisi dellimpresa, sono, in alternativa, il risanamento, la cessione dellazienda o dei complessi aziendali, la liquidazione atomistica del patrimonio del debitore.

La liquidazione atomistica costituisce lalternativa peggiore. L estrema difficolt ese non la assoluta impossibilit di monetizza, nellambito di una liquidazione atomistica, i valori immateriali dellimpresa , da nno ragione della affermazione, corrente da temp immemorabile, secondo la quale il fallimento rappresenta uno strumento di distruzione di ricchessa e si traduce nello scaricare sui creditori le perdite subite dallinsolvente.

La cessione dellazienda costituisce un modo alternativo di liquidazione che con la conservazione dellorganismo produttivo, consente nel contempo un pi fruttuoso realizzo del patrimonio dellinsolvente e la tutela anche di altri interessi coinvolti nel dissesto: quello dei dipendenti alla conservazione del posto di lavoro, quello dei fornitori alla prosecuzione dei rapporti di fornitura, ecc.

Perch si possa addivenire alla cessione dellazienda devono sussistere ovviamente gli imprescindibili presupposti economici: occorre cio che, passando in altre mani, il complesso aziendale possa riacquistare la capacit di produrre reddito. Lalternativa del risanamento quella la cui realizzazione presenta le maggiori e non di rado insormontabili difficolt: non solo n risanamento che non comporti sacrifici per i creditori ma anche quello che passi attraverso sacrifici concordati con i creditori.

Infatti, nonostante i ripetuti incitamenti ad una tempestiva denuncia della crisi, assai spesso limprenditore tende ad occultare la situazione. Al di l del caso, del tutto marginale, dellimpresa individuale, la qualifica di imprenditore in senso giuridico-formale spetta alla societ in nome della quale vengono compiuti gli atti di impresa, Ma in senso economico imprenditore il socio di riferimento o il gruppo di soci che controlla la societ e ne influenza gli indirizzi o, ancora, nelle societ di modeste dimensioni, anche lintera compagine sociale.

Orbene il risanamento dellimprenditore in senso giuridico -formale la societ passa, spesso, attraverso quello che nel d. La regolazione della crisi si attua, quindi, spesso con lespulsione dal mercato dellimprenditore anche quando dal mercato conviene espulsa limpresa.

Fenomeno speculare quello che viene denominato della sindrome della Fenice quello cio del risorgere dalle sue ceneri del vecchio imprenditore in senso economico ; fenomeno che si verifica quando la societ che assume un concordato o che acquista lazienda o rami dazienda nella liquidazione fallimentare, costituita, in tutto o in parte, dai vecchi soci. La regolazione della crisi si attua, in tal caso, non con lespulsione dellimprenditore dal mercato, ma con lespulsione dallimpresa dei debiti.

In realt la funzione delle procedure concorsuali essenzialmente quella di regolare la crisi dellimpresa e questa regolazione passa anche attraverso il riconoscimento ai creditori di un qualche soddisfacimento. La soluzione tradizionale dellattribuzione ai creditori, secondo le regole della cosiddetta par condicio, di una somma di denaro correlata al ricavato della liquidazione del patrimonio del debitore o nella misura dellofferta fatta nellambito di un accordo concordatario per in parte superata.

Nelle soluzioni concordatarie, giudiziali e pure in quelle inserite in un procedimento di amministrazione straordinaria dato di proporre ai creditori forme di soddisfacimento fra le pi varie: dalla cessione di beni allattribuzione di azioni, quote, obbligazioni. Certo la disponibilit dei creditori ad accettare anche proposte di soddisfacimento che, sono in realt soltanto aspettative di soddisfacimento, spesso influenzata dalla preoccupazione ingenerata dal timore o dalla consapevolezza dellassenza di valide alternative.

Si scelto di riservare ai creditori soltanto la valutazione dei propri interessi, senza che il tribunale possa sovrapporre dufficio una propria valutazione a quella espressa dalla maggioranza. Lampia valorizzazione dellautonomia privata implica poi un ridimensionamento del principio della par condicio creditorum.

Per la verit lespressione par condicio impropria. Lespressione , infatti, colta a descrivere il principio, sancito dallart. Tuttavia la riserva salve le cause legittime di prelazione vale ad evidenziare che il principio della par condicio creditorum ha, in realt, valore residuale: si applica cio allinterno di ciascuna categoria omogenea di creditori creditori privilegiati aventi lo stesso grado, creditori chirografari.

Nel rapporto fra le varie categorie di creditori, per contro, vige quello di preferenza: cos il creditore pignoratizio preferito ai creditori aventi privilegio speciale sui beni mobili dati in pegno. Nel soddisfacimento dei creditori, quindi, vanno rispettate le regole sulla graduazione dei crediti e solo in via residuale il principio della par condicio. Lambito di applicazione del principio della par condicio, finisce con il caratterizzare essenzialmente la sola procedura di fallimento e quella di liquidazione coatta amministrativa.

Ci risponde alla nostra tradizione storica. Lorigine del fallimento va, infatti, individuata nelle legislazioni del Basso Medioevo, nelle quali il fallimento fu istituto applicabile essenzialmente ai mercanti. Anche se nelle legislazioni pi tarde non mancano esempi di assoggettabilit anche di chi non esercitava la mercatura. Nel passaggi alle moderne codificazioni la legislazione italiana, si ispirata per in via immediata alla legislazione napoleonica, che disciplinava il fallimento nel code de commerce del e ne limitava lapplicazione ai commercianti: Cos, sia nel codice di commercio del , che in quello, di pco successivo, del , entrambi modellati sul code de commerce, il fallimento viene disciplinato come istituto applicabile solo ai commercianti.

Si procede , nel , alla unificazione, concentrando in n unico testo normativo - per lappunto il codice civile - sia la materia civile che quella commerciale. La legge fallimentare del statuiva che sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che esercitano unattivit commerciale e nella Relazione del Guardasigilli si ricordava che sono fin troppo note, le ragioni che hanno determinato i l sorgere del fallimento come istituto proprio dei commercianti: conviene solo ricordare che in questo senso sempre stata la tradizione italiana.

La riforma del ha lasciato immutata la limitazione, che si giustifica ove si consideri che il fallimento attivabile anche ad iniziativa pubblica, risponde allesigenza di regolazione della crisi delle imprese per quelle ripercussioni che il dissesto produce nelleconomia generale, esigenza non ravvisabile invece quando a non essere in grado di far fronte ai proprio impegni sia il debitore civile.

La limitazione, si giustifica anche per linadeguatezza delle nostre strutture giudiziarie. Limprenditore e limpresa Nel nostro ordinamento il fallimento si applica, dunque, solo agli imprenditori commerciali; Occorre chiedersi innanzitutto chi imprenditore.

Limprenditore, secondo quanto dispone lart. Ci si chiede, allora, cosa si debba intendere per attivit di produzione o scambio di beni o di servizi ; se il carattere economico dellattivit implichi il perseguimento di un fine di lucro o sia sufficiente lastratta economicit, cio lastratta idoneit a coprire i costi con i ricavi; se il requisito della professionalit sia configurabile nel caso del compimento di un solo affare.

A questo punto occorre per considerare che ad essere assoggettabile a fallimento limprenditore in senso giuridico formale, non limprenditore in senso economico. In origine questa distinzione non era configurabile.

Il soggetto giuridico che esercitava professionalmente lattivit economica si identificava nella persona fisica del mercante, ed anche quando la mercatura veniva esercitata da compagnie di mercanti, lattivit veniva riferita alle persone fisiche.

Solo pi tardi, quando emerge la necessita di disporre di ingenti capitali, fa la sua comparsa il modello della societ caratterizzata dalla limitazione della responsabilit dei soci, il cui prototipo viene individuato nella Compagnia Olandese delle Indie Orientali, costituita nel Il soggetto cui viene riferita lattivit economica e che risponde delle obbligazioni assunte per la realizzazione dellimpresa, cessa di essere una persona o una pluralit di persone fisiche e diventa la persona giuridica societ.

Lidentificazione dellimprenditore nella persona giuridica societ, rimane tuttavia a lungo una eccezione. Ad un certo momento, per, la limitazione di responsabilit cessa di essere un beneficio accordato sulla base di una valutazione di merito e viene riconosciuta in base alla semplice verifica della ricorrenza delle condizioni stabilite dalla legge per la legale costituzione della societ di capitali.

A questo punto la societ di capitali, imprenditore in senso giuridico formale diventa lo strumento per limitare la responsabilit da parte di coloro che sono gli imprenditori in senso economico. Si assiste, cos, al fenomeno della corsa alla limitazione della responsabilit attraverso la costituzione di una societ di capitali per un determinato affare seguita dallo scioglimento della societ ad affare concluso e dalla costituzione di unaltra societ di capitali per un nuovo affare delle stesso tipo.

Di recente movendo dal convincimento della idoneit della limitazione di responsabilit a favorire lo sviluppo delle iniziative economiche, stata preveduta lammissibilit di societ unipersonali a responsabilit limitata. La distinzione tra imprenditore in senso giuridico formale e imprenditore in senso economico si manifesta, anche qui. Il fallimento investe non limprenditore, ma limpresa, attraverso la finzione dellattribuzione della personalit giuridica ad una struttura appartenente nella sua interezza ad una persona fisica.

Una responsabilit illimitata per i debiti della societ e lassoggettabilit a fal limento stata invece prospettata a carico di quello che stato significativamente denominato il socio tiranno, di colui cio che no rispetta le regole del giuoco e si serve della societ come cosa propria, La tesi dellassoggettabilit a fallimento del socio tiranno, emersa in Francia nella giurisprudenza degli anni 30 del secolo scorso e successivamente ivi recepita legislativamente e mai accolta dalla nostra giurisprudenza stata rispolverata nel corso dei lavori della Commissione ministeriale per la riforma delle procedure concorsuali costituita con d.

Lunico strumento di possibile coinvolgimento nel fallimento di persone fisiche cui possa essere riconosciuta la veste di imprenditore in senso economico allora quella della configurazione di una impresa o di una societ collaterale di finanziamento, quando una persona fisica o un gruppo di persone gestisca partecipazioni di un plurali di societ di capitali ad esse facente capo.

Nel successivo titolo III disciplinato il lavoro autonomo. Si disputa se al lavoratore autonomo possa essere attribuita la qualifica di imprenditore. Trattasi peraltro di questione che non assume rilievo: Il lavoratore autonomo, infatti, in ragione delle dimensioni dellattivit non sarebbe comunque assoggettabile a fallimento.

A differenza del lavoratore autonomo il professionista intellettuale si avvale spesso di una struttura organizzativa, per lo pi di modeste dimensioni, ma che pu anche assumere dimensioni tuttaltro che trascurabili.

In nessun caso, tuttavia, lesercizio di una professine intellettuale implica lapplicazione delle norme sullimpresa. L0inapplicabilit delle norme sul fallimento si giustifica obiettivamente sotto n duplice profilo: quello della prevalenza, da un punto di vista qualitativo, dellattivit personale del professionista; e quello del minor allarme sociale della insolvenza del professionista rispetto a quella dellimprenditore.

Si fanno, comunemente, gli esempi del medico che gestisce la casa di cura nella quale presta la propria opera professionale, dellinsegnan te che gestisce una scuola privata. In questi casi linsolvenza del professionista intellettuale imprenditore pu destare allarme sociale in misura non diversa quella riscontrabile in presenza delesercizio di una qualsivoglia altra attivit dimpresa.

La nozione di imprenditore agricolo risultante dalla orma dellart. A fronte di questo ampliamento della nozione di imprenditore agricolo lesenzione dal fallimento non sembra allora pi giustificata. Per lindividuazione del piccolo imprenditore, non assoggettabile a fallimento, lart.

Nel traciare le linee direttive per un intervento legislativo si era allora precisato che i limiti devono essere stabiliti in relazione allattivit svolta, allorganizzazione dei mezzi impiegati, allentit dellimpresa ed alle ripercussioni che il dissesto produce nelleconomia generale La sopravvenuta inapplicabilit dei criteri originariamente preveduti nel aveva comportato la necessit di utilizzare il criterio generale fissato dallart.

Con la riforma, per lidentificazione del piccolo imprenditore si sono adottati criteri riferiti a parametri numerici - applicabili alle imprese individuali ed alle societ, sia commerciali che artigianali apparsi certi e sicuri, come suggerito dal giudice delle leggi: parametri che, salvo che per lentit degli importi, rappresentano una sorta di ritorno al passato, essendo costituiti dagli investimenti e dal risultato dellattivit dimpresa, anche se questultimo non pi riferito al reddito imponibile, ma ricavato lordi.

Ne derivato una restrizione dellarea di fallibilit forse superiore a quella preventivata ed emersa cos la tentazione dei rispolverare la norma dellart. Perci con il decreto correttivo del si abbandonata nellart. In forza della nuova formulazione dellart. Si era per osservato che nel corso del tempo le dimensioni dellimpresa possono mutare e, occorreva porre dei limiti alla retroattivit dellindagine; si era perci prospettata la possibilit , in via interpretativa, di considerare per questo parametro lo stesso arco temporale espressamente preveduto per laltr o parametro, quello dei ricavi lordi.

Si statuito doversi tener conto dellammontare complessivo annuo dellattivo patrimoniale nei tre esercizi precedenti. Ricavi lordi superiori ad Con il decreto correttivo il riferimento stato fatto espressamente ai tre esercizi precedenti. E stato per escluso il computo sulla media, statuendosi che anche il superamento in uno solo dei tre esercizi precedenti della soglia degli Tuttavia per evitare qualsiasi tip o di interferenza tra laccertamento de ricavi compiuto in sede fallimentare e quello eventualmente compiuto in sede tributaria, si reso necessario precisare che tale presupposto pu risultare in qualunque modo.

Si cos inteso valorizzare le informative richieste di prassi alla Guardia di finanzacon la prospettiva che si possa rendere necessario, per la decisione sullistanza di fallimento, verificare i rilievi della Guardia di finanza.

E certamente vero che in tali casi la liquidazione concorsuale difficilmente pu condurre a risultati apprezzabili: Ma ci si ricordati che il dissesto non sempre un incidente di percorso nel quale pu incappare qualunque imprenditore e pu essere anche opera di professionisti del dissesto, che possono essere perseguiti penalmente con la normativa fallimentare solo se il fallimento viene dichiarato: ed infatti nella Relazione al decreto correttivo si scrive che leccessiva riduzione dellaerea di fallibilit aveva impedito di assoggettare al fallimento e alle conseguenti sanzioni penali imprenditori di rilevanti dimensioni con elevati livelli di indebitamento.

Il parametro dellesposizione debitoria riferito allammontare complessivo dei debiti anche non scaduti. Con il decreto correttivo stato poi risolto il problema dellonere della prova delle dimensioni dellimpresa. Quando a richiedere la dichiarazione di fallimento un creditore, mentre pu senza eccessiva difficolt provare la qualit di imprenditore commerciale del debitore e lesistenza di significativi indici di insolvenza, pu trovarsi in difficolt a dimostrare le dimensioni dellimpresa, specie quando il debitore non si presenti alludienza prefa llimentare o addirittura risulti irreperibile: Si q, quindi, fatta strada la tentazione di addossare al debitore lonere di provare la sua non assoggettabilit a fallimento in ragione delle dimensioni della sua impresa.

Con il decreto correttivo, statuendosi che non sono soggetti alle disposizioni sul fallimentogli imprenditori..

Ci si chiede, tuttavia, se lattivit limpresa si posa considerare iniziata gi con il compimento di atti preparatori, cio di atti di organizzazione o se, invece, occorra il compimento di atti esterni di gestione.

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